在“流量为王”的时代，流量已经成为互联网企业的核心竞争力。目前，在竞争日趋激烈的市场环境下，因流量之争引发的不正当竞争纠纷逐渐增多，企业的维权方式也逐渐从行业自律、联合抵制上升到诉诸法庭的局面。

　　近日，为探讨如何避免因流量之争引发的不正当竞争纠纷，“手机流量劫持不正当竞争研讨会”在北京召开，与会专家针对手机流量劫持问题中的司法保护实践、不正当竞争行为的规范以及知识产权保护和创新之间如何寻求边界平衡等话题进行了讨论。

　　企业流量之争愈演愈烈

　　近年来，因流量之争引发的知识产权纠纷并不鲜见。2017年1月，因拦截腾讯旗下第三方应用平台“应用宝”用户，并引流至vivo应用商店，涉嫌构成不正当竞争行为，vivo被江苏省南京市中级人民法院作出了诉前禁令裁定;同年6月，因干扰、阻碍用户正常下载腾讯手机管家，并导流到OPPO应用商店，OPPO同样被湖北省武汉市中级人民法院作出了诉前禁令裁定。

　　据艾媒咨询数据显示，截至2017年第四季度，我国第三方移动应用商店活跃用户达4.64亿人，影响力越来越大。为了切实保护用户的权益和安全，营造良好市场竞争环境，2017年11月，中国互联网协会正式对外发布了《移动智能终端应用软件分发服务自律公约》(下称《公约》)。腾讯、华为、阿里、小米、百度、vivo、联想、360、天翼空间、魅族、安智、搜狗、应用汇、金立、酷派、OPPO等国内首批16家成员单位在北京共同签署了《公约》。

　　《公约》的签署虽然使各方达成了共识，但流量劫持现象却没有“刹车”的迹象。那么，哪些行为属于流量劫持?在中国法学会消费者权益保护法研究会副会长何山看来，流量劫持是指通过技术手段劫持本应属于竞争对手的用户流量，诱导用户使用被告的产品或服务，并对消费者产生实质影响，属于对被告自身权益正向的增加。它是通过技术手段对其他经营者的产品和服务进行的定向加害和妨碍破坏的行为。

　　在实践中，部分企业通常会在用户下载软件时，对其提出警告，这种行为是否合理?对此，中国政法大学法律硕士学院教授费安玲指出，企业自设标准不具有公知性，消费者不知道从哪儿获得这些信息，因此，其不能作为警告的依据。如果企业以自设标准向消费者发出警告，其是否涉嫌构成不正当竞争，要看这种警告是不是虚假的。如果是，就属于诋毁行为、引诱行为，这种行为就构成不正当竞争;如果这个警告不是虚假的，就是合理的。

　　综合考量判定是否侵权

　　在司法实践中，如何判定流量劫持行为是否构成不正当竞争，与会嘉宾从多个角度进行了详细探讨。北京市高级人民法院民三庭法官陶钧认为，修订后的反不正当竞争法第十二条以概括加列举的形式对互联网相关的不正当竞争行为进行了规制：第一，从行为对象范围看，要分析涉案行为是针对特定的经营者，还是针对不特定经营者提供的产品和服务;第二，从行为后果上看，分析涉案行为是否导致消费者选择受限，甚至违背意愿不得不选择其产品。

　　在司法实践中，应如何裁判此类行为是否构成不正当竞争?江苏省高级人民法院副巡视员宋健认为，对于互联网领域的新类型问题，司法部门应当重视行业的普遍认知，裁判结果不能与行业的普遍认知相去甚远。如果行业普遍认为某行为存在问题，但法院却认为没有问题，可能会对行业的发展产生影响，反之亦然。

　　“若要分析流量劫持行为是否构成不正当竞争，首先要看其是否存在商业诋毁、是否误导消费者，以及是否通过商业诋毁达到妨碍和破坏其他市场主体正常经营的目的。”广东省高级人民法院民三庭副庭长张学军表示。

　　在北京市炜衡律师事务所律师王桂香看来，流量劫持行为是否具有不正当性的考量因素有以下几个方面：是否符合行业惯例、是否滥用优势地位、是否存在针对性的歧视性待遇、跨界经营时经营自主权的边界、是否尊重用户的知情权和自主选择权、用户的使用习惯和心理预期。“企业在向消费者进行风险提示的时候，应当考虑其自身的社会责任，做出恰当的风险提示，不建议做夸大或诱导性的陈述。”王桂香建议。

　　在中山大学法学院教授李扬看来，某一个竞争行为是正当还是不正当，要做严格的利益考量，应该对原告和被告的利益、消费者的利益、竞争秩序、科技发展以及社会公共利益做严格考量和比较之后，看是否做到了效益最优。